DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

La legislación española se produce en el marco de otras disposiciones normativas de carácter internacional y/o europeo que obligan a regular ciertas instituciones en un sentido, como consecuencia de los pactos y tratados ratificados, por tanto, aceptados por España. Aunque los principios regulativos y orientadores son, en ocasiones, inconsistentes, excluyentes o responden a lógicas contrarias.

Así, la Declaración Universal de Derechos de 1948 y los Pactos Internacionales de Derechos humanos, reconocen todo tipo de derechos a todos los seres humanos y contienen un principio que prohibe la discriminación en el reconociemitno y goce de los derechos. Por lo tanto de estas declaraciones así como del Convenio Europeo de Derechos humanos cabe ectraer el principio más básico y centra de todo sistema jurídico, esto es, el principio de igualdad en derechos fundamentales.

De otro lado, sin embargo, el Tratado fundacional de la Unión Europea (Amsterdam) y los Acuerdos de Schengen nos orientan en otras direcciones, básicamente son instrumentos jurídicos destinados a garantizar la seguridad y la libertad en el “interior” de la Unión Europea. De ahí que los principios que regulan la Unión Europea no siempre sean conciliables y se mantiene una tensión constante en el interior de cada una de las legislaciones de los estados miembros de la Unión Europea.

Tratado de Amsterdam (Ratificado por España Ley Orgánica 9/1998 de 16 de diciembre) por el que se modifican los tratados constitutivos.

El Artículo 6 (antes F) establece que la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del estado de Derecho”, aunque los tratados no reconocen más derechos que la libertad de circulación de personas en las fronteras de la Unión, donde el peso de la garantía de derechos se plantea en el marco de la política de seguridad común, cuyo objetivo es el fortalecimiento de la seguridad de la unión y de sus estado smiembros en todas sus formas (antiguo artículo J)

Unión Europea. Acuerdo de Tampere de 16 y 17 de octubre de 1999. Establece el compromiso de garantizar un trato justo a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de sus estados miembros. La política de itnegración debe ir encaminada a conceder a estos residentes los derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unión, a fomentar la no discriminación económica, social y cultural y a adoptar medidas contra el racismo y la xenofobia.

La conclusión de todo ello es el incumplimiento de las reglas del juego del estado de derecho y los compromisos derivados de las declaraciones de derechos humanos. De ahí la peor enfermedad de las sociedades occidentales-democráticas: una “anemia moral” que afecta al núcleo mismo de la legitimidad.

Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España

Reglamento de ejecución de la ley orgánica 7/1985. Real Decreto 155/1996 de 2 de febrero (BOE 23 de febrero)

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 12 de enerdo de 2000)

Ley orgánica 8/2000 de 22 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ordenes Ministeriales que regulen permisos de residencia en circunstancias excepcionales, etc.

Las leyes que se refieren a esta materia tienen el rango de orgánicas porque desarrollan un derecho constitucional. En este caso el artículo 13 de la Constitución española de 1978 que dispone: 13.1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley”

- Título III. De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador

En las leyes pueden distinguirse tres partes: el preámbulo o exposición de motivos, que contiene las finalidades que persigue la ley y su justificación. La parte dispositiva, esto es, el conjunto de artículos que expresan las normas –los medios- con que se pretende alcanzar esos objetivos (dividida en secciones, capítulos, títulos y libros); y la parte final en la que pueden distingurse diversos tipos de disposiciones: adicionales (que contienen regímenes jurídicos especiales, preceptos residuales), Transitorias (reglas de derecho transitorio, para un periodo de tiempo), finales (clausulas de entrada en vigor, habilitaciones para dictar reglamentos, etc.) y derogatorias (clausulas de derogación del derecho vigente)

Todas las leyes afirman que regulan “los derechos y libertades de los extranjeros en España y en las dos últimas se añade: y su integración social”. Lo que lleva a pensar que los derechos son la condición de la integración social. Pero si esto fuera así, habría que garantizar primero los derechos relativos a necesidades básicas y comenzar por el derecho “a tener derechos”, esto es, por los “papeles”, por un estatuto jurídico estable y seguro.

Objetivos perseguidos por la ley 7/1985. A partir de la exposición de motivos podemos hacer referencia a los siguientes:

Cumplir el mandato constitucional del artículo 13.1, según el cual los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el titulo i de la constitución en los términos que establezcan los tratados y la ley.

Sistematizar o poner orden en un campo normativo –el derecho de extranjería- enormemente heterogéneo y disperso.

Reconocer a los exztranjeros la máxima cota de derechos y libertades, para cuyo ejercicio se establecen las mayores garantías jurídicas.

Terminar con la situación de ilegalidad en que muchos extranjeros se encuentran en España, estableciendo un “adecuado tratamiento de la inmigración”.

“Asegurar un tratamiento prefernecial a favor de los iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardíes y de los originarios de la ciudad de Gibraltar, por darse en ellos los supuesto sde identidad o afinidad cultural que les hace acreedores a esta consideración.

La ley 4/2000 no contenía exposición de motivos a pesar de ser una ley orgánica. Quizá consideraron que no era necesaria justificación alguna de la nueva ley.

La ley 8/2000 que reforma parcialmente la 4/2000 si comienza con una exposición de motivos. Razones de la reforma:

Durante la vigencia de la norma anterior (10 meses) se detectan aspectos en los que “la realidad del fenómeno migratorio supera las previsiones de la norma”

Conformidad de la norma española con los compromisos asumidos por España, especialmente con la Unión Europea sobre “la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia”

La situación y características de la población extranjera en España especilamente de cara “a los años venideros”, regulándose la inmigración como un fenómeno estructural que ha convertido a España en en país de destino de los flujos migratorios o en trándito a otros en los que han desaparecido las fronteras

Planteamiento global y coordinado en el tratamiento del fenómeno migratorio que lo analiza desde una visión amplia que comprendeconjuntamente las siguientes: el control de flujos, la integración de residentes extranjeros y el desarrollo de los paises de origen

Cumplir el mandato constitucional del artículo 13 en los términos de los Tratados y las sentencias del Tribunal Constitucional al respecto (STC 107/1984 de 23 de noviembre; 99/1985, de 30 de septiembre; 115/1987, de 7 de julio) y de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por España, especialmente como país miembro de la Unión Europea.

Establecer un régimen de situaciones y permisos que incentiven a los extranjeros a entrar y residir dentro del marco de la regularidad, frente a la entrada y estancia irregular. Todo el título está adaptado a los Acuerdos de Schengen

En cuanto al permiso de trabajo la exposición de motivos establece que “En definitiva, se articula un régimen documental que facilita que el extranjero que desee trabajar en nuestro país, que lo pueda hacer con todas las garantías y derechos”

Respecto a las modificaciones relativas a las infracciones y sistema sancionador, dos son los principios:

Así se ha introducido como nueva causa de expulsión, la permanencia de forma ilegal en terriotorio español para incrementar la capacidad de actuación del estado en cuando al control de la inmigración ilegal y para adecuar esta legislación a la de otros estado de la Unión Europea que cuentan en sus ordenamientos con la posibildiad de expulsar a los extranjeros que se encuentren en situación ilegal, y como consecuencia de los acuerdos de Tampere.

Bien, pues aun cuando sabemos que en línea de principio se establece a lo largo del articulado y también en el artículo 3.1 y 2 el principio de igualdad de condiciones entre españoles y extranjeros. Sin embargo, el principio básico, sin embargo, es la dicotomía o separación entre extranjeros considerados regulares o legales y otros calificados como irregulares o ilegales. La categoría de irregulares es el resultado de una respuesta jurídica y política que puede ser calificada de injusta e ilegítima en terminos constitucionales. Incoherente con el respeto a los derechos humanos y con los principios de legalidad constitucional. Sin embargo, los mensajes constantes son que la existencia de “irregulares” se explica en términos de invasión de miles de delincuentes o aprovechados que quieren disfrutar de nuestro nivel de vida.

El Consejo General del Poder Judicial en su informe sobre la ley 4/2000 ya afirmaba que había sustituido el principio de igualdad por el de diferencia y reciprocidad. El articulado de la ley muestra con claridad que el principio que vertebra esta normativa es el control de los flujos migratiorios en su peor versión, esto es la que comporta que los inmigrantes sean vistos sólo como herramientas o instrumentos económicos y sólo en la medida en que son necesarios. De ahí que la justificación para cualwuier permiso sea una oferta previa de trabajo o el contingente de trabajadores que se necesita.

Los derechos no son metas a alcanzar por los emigrantes que se comporten como buenos ciudadanos o una especie de premios, el problema reside en que la ley no arranca de la idea de que los derechos deben ser el punto de partida, el medio para integrarse, no un premio por estar integrado por otras vías (se supone que por un trabajo en condiciones de esclavitud). Es curioso que sin embargo la ley les exija el pago de impuesto y retenciones en igualdad de condiciones, dao que probablemente no permanecerán en nuestro país para recibir las pensiones correspondientes. Como decían los padres fundadores norteamericanos: no pagaremos impuestos sino tenemos voz y reperesentación política.

La ley contiene en los artículos comprendidos desde el número 3 hasta el 22 el conjunto de derechos, principios y garantías que se reconocen a los extranjeros.

Sin embargo, para comprender el alcance exacto de cuáles son los derechos que pueden disfrutar hay que prestar atención al los artículo 27 a 32 que hacen referencia a las denominadas “situaciones de los extranjeros”, puesto que el ejercicio y titularidad de los derechos está anudado a la calificación jurídica que se atribuya a la situación de los extranjeros.

Teniendo en cuenta que el artículo 1 sólo indica que “se considera extranjero, a los efectos de de la aplicación de la presente ley, a los que carezcan de la nacionalidad española”. Ha quedado derogado el inciso 2 del artículo 3 que disponía: “sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a la ley”. De modo que antes de examinar de qué derechos son titulares hemos de preguntarnos por las clases de situaciones a las que la ley atribuye relevancia jurídica y que son básicamente tres, teniendo en cuenta que la ley en ningún momento nos habla de situaciones que no sean “legales”.

Situación de estancia: es la permanencia en España por tiempo no superior a 90 días. Para permanecer en el país más tiempo hay que obtener una prórroga de estancia que no se extenderá más de 3 meses o un permiso de residencia. (Art. 29 y 30)

Situación de residencia temporal: Situación que autoriza a permanecer en el país por un tiempo superior a 90 días e inferior a 5 años (Art. 31)

Disponer de medios de vida suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia durante el periodo de tiempo que se solicita

Cuando se proponga realizar una actividad económica por cuenta propia, habiendo solicitado para ello las licencias o permisos correspondientes

Tener una oferta de contrato de trabajo a través de un procedimiento reglamentariamente reconocido (vid. Art. 34)

Acreditar una estancia ininterrumpida de dos años en territorio español, figurar empadronado en un municipio en el momento de formular la petición y contar con medios económicos para atender a su subsistencia. PRECEPTO DEROGADO

Ley 8/2000: Extranjeros que en un momento hubieran obtenido permiso de residencia y no lo hubieran podido renovar

Extranjeros que acrediten una permanencia en territorio español durante un periodo mínimo de 5 años (Un reglamento determinará como se justifican los medios económicos de subsistencia y la permanencia de forma continuada)

Cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo en los supuestos previstos reglamentariamente.

Extranjeros desplazados y apátridas que carezcan o no de documentación y que sean acogidos en españa por razones humanitarias (31. 1 y 2)

Situación de residencia permanente: Situación que autoriza a residir en españa indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles

La ley 7/1985 establece la titularidad de derechos para los “extranjeros que se hallen legalmente en España”. Requisitos para ellos:

Se obtiene del Minsiterio del Interior un permiso de estancia o de residencia (art. 13)

Simultáneamente se obtendrá un permiso de trabajo del Ministerio de Trabajo (art. 15)

Derechos	Ley 7/1985	Ley 4/2000	L 8/2000
Libertad de circulación	Los extranjeros que se hallen legalmente en territorio español (art. 6)	Los extranjeros con permiso de estancia, residencia temporal o residencia premanente (art. 5)	Extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el título II de la ley
Participación política	No sufragio activo y pasivo. Excepcionalmente en elecciones municipales (art. 5.1)	Extranjeros residentes pueden ser titulares del derecho de sugragio en elecciones municipales (art. 6.1)	Extranjeros residentes pueden ser titulares de derecho a sufragio en elecciones municipales
Libertad de reunión y manifestación	Extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional	Los extranjeros que se encuentren en España (art. 7.1)	Los extranjeros tendrán derecho
Libertad de asociación	Extranjeros que se encuentren legalmente en España	Extranjeros que se encuentren en España .	Todos los extranjeros
Derecho a la educación	Extranjeros que se hallen legalmente en España	Todos los extranjeros menores de 18 años tienen derecho a la educación (enseñanza básica, gratuita y obligatoria) (9.1) Acceso al sistema público de becas y ayudas (9.2)	Todos los extranjeros menores de 18 años tienen derecho a la educación básica, obligatoria y gratuita Educación infantil. Las administraciones deben asegurar plazas Extranjeros residentes: acceso al sistema de ayudas y becas
Creación de centros docentes	Extranjeros que se hallen legalmente en España	Extranjeros residentes podrán crear centros docentes y desempeñar actividades docentes (9.3)	Extranjeros residentes
Derecho al trabajo	No se contempla	Los extranjeros tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena. (10.1).	Los extranjeros que reunan los requisitos previstos en esta ley tendrán derecho a ejercer una actividad por cuenta propia o ajena Permiso de trabajo (38)

Es interesante que nos detengamos mínimamente en los dos últimos aspectos que son una novedad que incorporó a nuestro sistema jurídico la ley 4/2000

Las denominadas medidas antidiscriminatorias expresan el principio contenido en la prohibición de discriminación en la titularidad y disfrute de los derechos tal y como se contiene en los Pactos Internacionales de derechos humanos o en el Convenio Europeo de Derechos humanos.

El concepto de discriminación debe ser entendido en sentido restringido, referido a un tipo especial de desigualdad, “caracterizado por la naturaleza generalmente odiosa de un prejuicio social que descalifica y tiende a tomar como objeto de persecución un rasgo físico o cuasi físico hasta afectar de manera grave e injusta la dignidad y, por tanto la igualdad a los portadores de dicho rasgo “ (A. Ruiz Miguel)

La discriminación como distinción, diferenciación y tratamiento injusto supone:

una motivación despectiva y estigmatizadora de ciertas personas, a las que se caracteriza por su pertenencia a un grupo y a las que por ello se considera inferiores y mermados en su capacidad

una finalidad u objetivo de mantenimiento de la desigualdad que lleva a cabo a través de medidas discriminatorias en relación con grupos desaventajados

la discriminación afecta a bienes básicos, lo que genera situaciones de exclusión social, política y jurídica

la discriminación tiene como resultado el mantenimiento de las situaciones de marginación y opresión de grupos sociales desaventajados con lo que aumentan paulatinamente las desigualdades.

De acuerdo con este parámetro, el artículo 23 de la ley, considera que un acto es discriminatorio cuando directa o indirectamente conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en alguna de las categorías consideradas “sospechosas”: raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico, prácticas religiosas que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o ejercicio de los derechos humanos.

Los realizados por un funcionario público o autoridad que, en el ejercicio de sus funciones discrimine a un extranjero, por serlo

Los que impongan condiciones más gravosas que a los españoles o impliquen resistencia a facilitar el acceder o disfrutar de un bien

Los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas en el acceso al trabajo, vivienda, servicios sociales, educación, formación profesional, sanidad

Todos los que impidan (por acción u omisión) el ejercicio de una actividad económica emprendida legítimamente

La tutela judicial contra cualquier práctica discriminatoria que comporte vulneración de derechos y libertades se articulará a través del procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución.

Esta institución parte del reconocimiento de un derecho: Los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar. De ahí deriva un derecho a agrupar con ellos a sus familiares.

En la ley 4/2000 se reconocía un derecho a los familiares de los extranjeros de residencia en España para reagruparse con el residente. La ley 8/2000 sólo reconoce derechos a los extranjeros residentes y no a sus familias. Se tiene derecho a reagrupación y como consecuencia hay que pedir una autorización de residencia para ciertos familiares.

Sujetos que pueden reagruparse: cónyuge (un solo cónyuge que deberá ser el último en caso de separación), los hijos del residente y del cónyuge menores de 18 años o los incapacitados, ascendientes del residente o su cónyuge cuando estén a su cargo.

Se ha eliminado la posibilidad de que se reagrupen “cualquier otro familiar respecto al que se justifique la necesidad por razones humanitarias (anterior 17.d)

Los extranjeros deben solicitar una autorización de residencia a favor de los miembros que deseen reagrupar. Deben probar que disponen de alojamiento adecuado y medios de subsistencia suficientes.

Pueden ejercer el derecho quienes residan legalmente un año o tengan autorizada la residencia de al menos otro año

El permiso de residencia de los familiares reagrupados es, en principio, un permiso dependiente. Puede ser independiente cuando residan dos años en España o cuando tengan autorización para trabajar.

Las infracciones de la ley pueden ser leves, graves o muy graves (art. 51 y ss) y su cumplimiento comporta responsabilidad administrativa.

encontrarse irregularmente en territorio español por tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, el permiso de residencia o documentos análogos

encontrarse trabajando en Españasin permiso de trabajo o autorización adminsitrativa

ocultación dolosa de datos de cambio de nacionalidad, estado civil o domicilio al Ministerio del interior

participación en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la ley de seguridad ciudadana (1/1992)

contratación de trabajadores extranjeros son obteenr el permiso de trabajo previo

transporte de extranjeros por via aérea, marítima o terrestre hasta el territorio español, sin comporbar su documentación

incumplimiento del deber de los transportistas de hacerse cargo del extranjero transportado que no haya sido autorizado a entrar en el país.

Son causas de expulsión encontrarse en alguno de los supuestos anteriores. Condena por una conducta dolosa que constituya delito. Para ello hay que incoar previamente un expediente adminsitrativo de expulsión. La expulsión tiene como efectos la prohibición de entrada por un peridodo mínimo de tres años y máximo de diez. La autoridad gubernativa que decide la expulsión también decide la devolución. Vid. Artículo 59: situación de los que denuncian a las mafias del tráfico ilegal.

Uno de los supuestos que mejor evidencia el tratamiento diferenciado del extranjero diferenciado del extranjero es el mantenimeinto de los centros de itnernamiento que permiten privar de libertad individual por la comisión de una infracción administrativa. La ley afirma que no son centros penitenciarios y con ello cree que cambia la realidad. En estos centros las personas están “retenidas”. Cuando un extranjero no es acetado en la frontera y deben ser devueltos a su origen, la autoridad gubernativa debe dirigirse al juez d einstrucción si el retorno se retrasa más de 72 horas. También mientras se tramita el procedimiento de expulsión.

La gran diferencia con la ley anterior es que en la ley 4/2000 un extranjero no podía ser expulsado sólo por estar indocumentado, era preciso además cometer algunan infracción tipificada como tal y ahora sí. Incluso en un plazo de 48 horas

La propuesta inmediata para este momento es solicitar la exención del visado y la autorización de un permiso temporal de hasta dos años no por razones de arraigo o de oferta de empleo sino por razones humanitarias y excepcionales. Solicitar en los Ayuntamiento suna oficina única para los inmigrantes de forma que no se pierdan en laberintos burocráticos.

No obstante, la ley carece de una concepción de la ciudadanía que incluya al extranjero como persona. Incluso desde el punto de vista de los principios de control de flujos migratorios la ley no se toma en serio la inmigración estable, puesto que sólo tiene en cuenta el control y la regulación en términos de productividad. De ahí que una de las salidas se encuentra en uan consideración real de la inmigración como factor de desarrollo económico y social tanto apra las sociedades de origen como las de acogida.

Derechos	Ley 7/1985	Ley 4/2000	Ley 8/2000
Derecho a la Seguridad Social	No se contempla	Los extranjeros tendrán derecho de acceso al sistema de la Seguridad Social (10. 1)	Los extranjeros residentes (10.1)
Derecho de sindicación y derecho de huelga	Extranjeros que se hallen legalmente en España tienen derecho a la libre sindicación	Extranjeros que se hallen en España tienen derecho a sindicarse y derecho de huelga. (11. 1 y 2)	Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente Cuando estén autorizados a trabajar, podrán ejercer el derecho de huelga.
Derecho a la asistencia sanitaria	No se contempla	Extranjeros en España inscritos en el padrón tienen derecho a la asistencia sanitaria (12.1) Extranjeros en España tiene derecho a la asistencia de urgencia. Menores de 18 años: drecho asistencia sanitaria	Los extranjeros inscritos en el padrón del municipio en el que residan Todos asistencia de urgencia Todos los menores asistencia sanitaria
Derecho ayudas para vivienda	No se contempla	Extranjeros residentes y los que se encuentren inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda	Extranjeros residentes (art. 13)

Derechos	Ley 7/1985	Ley 4/2000
Prestaciones Seguridad social y servicios sociales	No se contempla	Extranjeros residentes Extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas (14.3)	Extranjeros residentes (14.1 y 2) Todos tienen derecho a servicios sociales y prestaciones básicas (14.3)
Derecho a la tutela judicial efectiva	No se contempla	Los extranjeros tienen derecho (18)	Los extranjeros tienen derecho (20.1)
Derecho a la defensa y justicia gratuita	No se contempla	Los extranjeros (19 y 20)	Los extranjeros residentes
Prohibición de discriminación	No se contempla	Define actos discriminatorios (21) Violación de derechos fundamentales (art. 53.2 C.E) (art. 22)	Igual
Reagrupación familiar	No se contempla	Los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia (16)